ICMS AMAPÁ:Fisco Autua Empresas que Realizem Operações Diretamente com Pessoa Física

Primeiramente, o presente artigo, atento ao problema destacado, dedica-se a chamar atenção quanto aos efeitos de eleger o verdadeiro sujeito passivo da obrigação tributária, quando da realização de operações com pessoa física, em perfeita sintonia com a legislação de regência e sua aplicação concreta.

No específico caso, há muito tempo se ouve falar que às operações comerciais com pessoa física não poderiam ser realizadas aleatoriamente, passível de autuação pela Secretaria de Fazenda, pois o Regulamento de ICMS do Amapá tem ressalva com relação a comercialização de bens em volume que caracterize intuito comercial, portanto, emissão de documento fiscal, utilizando o número de CPF, seria um forte indício de conduta infringente às normas que tratam da circulação de mercadorias, daí a responsabilidade seria atribuída a terceiros, solidariamente, citamos: distribuidores, atacadistas, enfim, diversas empresas podem ser autuadas pela responsabilidade solidária do imposto devido.  

     Agora, de fato, os representantes fazendários começam colocar em prática o que anteriormente era mero debate entre os contribuintes. Fiscalização volante, em pontos estratégicos, aplicam autuações fiscais por entender que às mercadorias transportadas em quantidade que revela intuito comercial, destinadas a pessoa física não inscrita no cadastro de contribuintes do ICMS, são revendidas dentro do território amapaense. 

Nessa circunstância, segundo entendimento, a falta de inscrição estadual no Danfe, autoriza o Fisco a exigir o icms nas operações subsequentes, considerando o documento fiscal inidôneo; elegendo o infrator a pessoa jurídica que comercializa é não o adquirente das mercadorias.

Mas, ao que se sabe, as operações comerciais com pessoa física nunca foram proibidas no regulamento de icms do Estado, Decreto 2269 ̸ 98. Portanto, Fisco comete equívocos ao lavrar inúmeros autos de infração em desfavor das empresas que comercializam, na verdade deveriam imputar penalidades aos destinatários das mercadorias, pois sendo eles os verdadeiros praticantes de operações de compra e revenda, típicas de contribuintes do imposto de ICMS.   

Sobre o assunto, para melhor compreensão, vejamos o artigo 38 do Código Tributário Estadual - AP, que define quem é considerado contribuinte do imposto:         

Art. 38 - Contribuinte é qualquer pessoa, física ou jurídica, que realize com habitualidade ou em volume que caracterize intuito comercial, operações relativas à circulação de mercadorias ou prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, ainda que as operações e as prestações se iniciem no exterior.

Portanto, o contribuinte não é aquele que exclusivamente possui personalidade jurídica arquivada nos órgãos competentes; se uma pessoa física adquire quantidade de mercadorias superior a sua necessidade pode ficar caracterizado volume com intuito comercial, consequentemente, ganha status de sujeito passivo do novo fato gerador. Dessa forma, não exime o destinatário recolher os impostos devidos, mesmo sem possuir inscrição no cadastro de contribuintes do estado.

Por outro lado, a lei estadual ambara a fiscalização para cobrar o ICMS envolvendo operações de circulação de bens e serviços. Assim, na relação comercial desse tipo, pode ser considerado como contribuinte do imposto a pessoa física, conforme disposição contida no art. 27, Decreto n° 2269 ̸ 98:

         Art. 27 – Incluem-se entre os contribuintes do imposto:

         ...

XIV – qualquer pessoa física ou jurídica que, com habitualidade, realize operações relativas à circulação de mercadorias ou preste serviço de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação.

...

§2º - Entende-se por habitualidade, para fins de tributação, a prática de operações que importem em circulação de mercadorias ou de prestações de serviços de transporte interestadual ou intermunicipal e de comunicação, a qual, pela sua repetição, induz a presunção de que tal prática constitui atividade própria de contribuinte regular.

      Meus Caros, diante das normas supracitadas, fica claro que não é a inscrição no cadastro de contribuinte que caracteriza a condição de contribuinte do ICMS nem a inexistência de inscrição faz com que a pessoa física deixe de ser considerada contribuinte do imposto.   Deve sim o destinatário recolher os impostos nas condições de contribuinte responsável.  Assim, a inscrição é ato de controle da administração tributária; ausência da inscrição não descaracteriza a condição de contribuinte.

        

Nesse sentido, a pessoa física que comercializa mercadorias, sem estar cadastrado, negou a condição de contribuinte pelo fato de não promover sua inscrição estadual na secretaria da fazenda. Esse assunto está bem regulado no RICMS-AP, Decreto n° 2269 ̸ 98:

Art. 67. Inscrever-se-ão no Cadastro de Contribuintes do ICMS (CAD/ICMS) antes do início de suas atividades, as pessoas citadas nos artigos 26 e 27 deste Regulamento, inclusive o substituto tributário estabelecido em outra unidade federada.   

        

Não resta dúvida, existindo circulação de mercadorias em quantidade suficiente para caracterizar a comercialização, independente de estar cadastrado, já está consumada a condição de contribuinte, cabendo ao destinatário, pessoa física arcar com o ônus da infração cometida, dessa forma os autos devem ser lavrados contra o destinatário da mercadoria.

         Os históricos de autuação, redigidas pela autoridade fiscal, apontam responsabilidade solidária por estar configurado interesse comum, uma análise perfunctória da legislação que acaba beneficiando os verdadeiros infratores da legislação tributária.   

Solidariedade pelo pagamento do imposto conspira para bom entendimento da legislação. Para incluir a solidariedade o art. 124 do CTN – Código Tributário Nacional, prevê interesse comum as partes envolvidas na operação. Vejamos:

“Art. 124. São solidariamente obrigadas:

I - as pessoas que tenham interesse comum na situação que constitua o fato gerador da obrigação principal;

II - as pessoas expressamente designadas por lei.

Parágrafo único. A solidariedade referida neste artigo não comporta benefício de ordem”.

Nesse mesmo sentido, estabelece o Regulamento de ICMS do Estado do Amapá  – Decreto nº 2269/98, em seu art. 30, III, que:

Art. 30 - Respondem solidariamente pelo pagamento do imposto:

III – outras pessoas físicas ou jurídicas, que tenham interesse comum na situação que constitua fato gerador da obrigação tributária principal; (grifo nosso)

      A posição da Fazenda Estadual é controversa; a responsabilidade descrita nos autos não se configura interesse comum entre as partes envolvidas na operação. Na verdade, seus interesses são antagônicos, pois configuram em lados opostos da relação comercial. Um é vendedor e o outro é comprador pessoa física.

Concluindo, diante da importância do tema e a quantidade de processos administrativos que possam surgir, tenho a convicção que o responsável eleito pela fiscalização, pela infração cometida nos autos, não deveria recair na pessoa jurídica legalmente habilitada no órgão fazendário, mas ao destinatário da mercadoria constante no documento fiscal, por ter praticado operações típicas de contribuinte do imposto.  

Assim o fisco equivocou-se na percepção dos pressupostos fáticos, não há que se falar em responsabilidade solidária referente ao recolhimento de ICMS, por falta de previsão legal. Em consequência acaba por inibir aplicação de dispositivos de leis a vários contribuintes infratores, pessoa física, que não são cadastrados no sistema da Secretaria de Estado da Fazenda, consequentemente projetando-os cada vez mais à ilegalidade, melhor dizendo: funcionar sem a obtenção de inscrição estadual; aumentando universo de empresas que funcionam sem a chancela do Estado.

Até a próxima.

Sergio Lima