ICMS - AMAPÁ : Venda à Pessoa Física - Volume que Caracteriza Intuito Comercial

    É comum nas atividades empresariais a comercialização de produtos e serviços às pessoas físicas, entretanto, em muito dos casos o volume de mercadoria negociada pode ser considerada com intuito comercial, pela Fazenda Estadual, ou seja, será revendida sem observar às normas pertinentes ao recolhimento do imposto, especificamente sobre circulação de mercadorias, ICMS.

         Assim em abordagem técnica, fiscalização de trânsito, a Secretaria de Estado da Fazenda vem autuando empresas que realizem o transporte de mercadorias destinadas às pessoas físicas, melhor dizendo: contribuintes não cadastrados no CAD-ICMS ̸ AP são considerados infratores da legislação. De acordo com órgão fiscalizador o motivo da infração seria:

“ ... tendo em vista que as mercadorias constantes no DANFE(s) anexos se destinam o contribuinte (s) não cadastrado (s) no CAD-ICMS ̸ AP, da Secretaria de Estado da Fazenda do Estado do Amapá, em volume que caracteriza intuito comercial.”

        

         Em relação ao fato apontado, autos de infração foram aplicados às empresas amapaenses, pois, segundo entendimento da autoridade fazendária, estaria o contribuinte pessoa jurídica, “quem comercializa”, contrariando legislação vigente no que diz respeito à quantidade de produtos negociados; ente não inscrito na secretaria da fazenda do estado.  

         Porém, cabe destacar: contribuinte é qualquer pessoa física ou jurídica que realize com habitualidade ou em volume que caracterize intuito comercial, operações de circulação de mercadoria ou prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, ainda que as operações e as prestações se iniciem no exterior. (Art.4° , Lei Complementar 87/96)

         Ora, conforme exposto na legislação, caso a pessoa física venha realizar aquisição de mercadorias em volume desproporcional a sua realidade, estaria o mesmo responsável pelo recolhimento o imposto devido ao Estado; que pela sua quantidade e características revelam que se destinam à comercialização, por contribuinte não inscrito no cadastro da Sefaz.

 Dessa forma, destinatário pessoa física que realiza, com habitualidade, operações mercantis, sem, no entanto, ter inscrição estadual não se exime do dever de responder pela infração cometida em respeito ao comando vigente, devendo arcar com o crédito principal, mais juros e multas. Vejamos: 

         Decreto n° 2269 ̸ 1998:

                  Art. 30 Art. 30 – Respondem solidariamente pelo pagamento do                       imposto:

III – (...) pessoas físicas (...), que tenham interesse comum na situação que constitua fato gerador da obrigação tributária principal; (grifo nosso)

Consumado o fato gerador, o transporte de mercadorias em volume que caracteriza intuito comercial, destinada contribuinte não cadastrado no CAD-ICMS ̸ AP, tem-se que a emissão de nota fiscal eletrônica pela empresa é idônea; portanto quem deve ser penalizado aquele que demonstra ter como objetivo a mercancia e não está regularizado junto ao Fisco Estadual. Neste caso o destinatário da mercadoria é que deve ser aleito como sujeito passivo, é não a empresa que comercializa com pessoa física.

         Em casos semelhantes ao do estado do Amapá outras unidades da Federação, órgão colegiados de recursos administrativos, vêm decidindo pela anulação de exigência de crédito tributária, senão, vejamos:

                   Processo nº0361602009-3

                   Acórdão 252/2012

                   Recurso HIE/CRF- nº109/2011

GERÊNCIA EXECUTIVA DE JULGAMENTO DE PROCESSOS FISCAIS RECIFE - JOÃO PESSOA

RECURSO HIERÁRQUICO DESPROVIDO – INIDÔNEIDADE DOCUMENTAL NÃO CARACTERIZADA – INTUITO COMERCIAL NÃO ACOLHIDO – REFORMADA A SENTENÇA SINGULAR DE NULO PARA IMPROCEDENTE.

 Sendo verificado no trânsito de mercadorias quantidade e volume que caracterize intuito comercial, caberá a exigência do imposto ao destinatário consignado no documento fiscal, exceto se ficar comprovado nos autos que as mercadorias adquiridas realmente não se destinavam a revenda, hipótese em que o auto de infração deverá ser considerado improcedente.

         Por fim, não existe no ordenamento tributário do estado do Amapá nenhuma orientação ou qualquer ato normativo atribuindo ao comerciante atacadista e varejista responsabilidade pelo recolhimento do imposto, devido pela pessoa física, principalmente, quais os critérios que define o ato de mercancia com esse tipo de contribuinte, para fins de imposição de penalidade quanto ao volume com intuito comercial.

         Ausência do princípio da legalidade: Ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei. ( Art. 5°, inciso II, da Constituição Federal) 

Até a próxima.

Sergio Lima