Débito de ICMS-SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA, lançado em conta corrente posterior ao prazo de vencimento, impossibilitando o contribuinte de honrar compromisso fiscal em tempo hábil, não pode ser cobrado com acréscimos de multas é juros. Veja na Íntegra decisão da Câmara Única do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Amapá.
Sergio Lima
Magistrado: Desembargador GILBERTO PINHEIRO
Ementa:
TRIBUTÁRIO - APELAÇÃO CÍVEL - AÇÃO DE CONSIGNAÇÃO EM PAGAMENTO - TRIBUTO LANÇADO EM MOMENTO POSTERIOR ACRÉSCIDO DE MULTA - AUSÊNCIA DE CULPA DO CONTRIBUINTE - INÉRCIA DA ADMINISTRAÇÃO NO LANÇAMENTO NA DATA ADEQUADA. 1) Correta é a decisão monocrática que julga procedente pedido formulado pelo autor em ação de consignação em pagamento, quando evidenciado, pelos elementos de prova constantes dos autos, que a Administração deixou de efetuar o lançamento do valor devido a título de ICMS no momento adequado, vindo a realizar a cobrança do imposto em data posterior acrescido de multa a qual o contribuinte não deu causa. 2) Apelo não provido.
Teor do Ato:
A. S. S. e Silva Ltda - ME ajuizou Ação de Consignação em Pagamento em desfavor do Estado do Amapá, aduzindo que não poderia fazer o recolhimento do ICMS, em substituição tributária, referente a Nota Fiscal nº 28593, emitida em 02/09/2011 que venceria em 10/10/2011, pois esta não havia sido lançada no sistema de conta corrente pelo fisco estadual. Entretanto, em nova consulta, realizada no dia 19/10/2011, o referido valor foi inserido com incidência de multa, no importe global de R$ 14.531,78 (quatorze mil, quinhentos e trinta e um reais e setenta e oito centavos).
Argumentou que os lançamentos somente poderiam ser feitos pelo fisco e por conta disso, irresignada com a situação, recorreu administrativamente para que fosse feita a devida correição do erro e transferido o lançamento para o próximo mês de vencimento, pois não teria dado causa ao não recolhimento.
Afirmou que o fisco não reconheceu o erro e indeferiu seu pleito. Após discorrer acerca de seus direitos, requereu o deferimento do pedido de autorização de depósito judicial, mediante a consignação do valor principal que entendia ser devido no valor de R$ 14.112,63 (quatorze mil, cento e doze reais e sessenta e três centavos), a citação e julgamento de procedência do pedido.
Proferida decisão deferindo o depósito dos valores.
Resposta do Estado do Amapá alegando inadequação da via eleita para questionar do débito principal.
O processo seguiu seus trâmites legais.
Proferida sentença julgando procedente o pedido inicial, porquanto inexistindo culpa da autora, indevida seria a incidência de multa sobre o lançamento do imposto de ICMS, sendo devido, apenas, o valor do depósito consignado de R$ 14.112,63 (quatorze mil, cento e doze reais e sessenta e três centavos), referente a emissão da Nota Fiscal nº 28593, efetivada em juízo, dando por adimplida a obrigação. Condenou, ainda, o Estado do Amapá ao pagamento de honorários advocatícios no valor de R$ 1.400,00 (mil quatrocentos reais), nos termos do artigo 20, § 4º, do CPC.
Fundou a decisão no fato de ter restado demonstrado que não houve lançamento no sistema de conta corrente gerenciado pelo fisco estadual do valor da Nota Fiscal nº 28593, emitida em 02/09/2011 para que houvesse seu recolhimento no dia 10 do mês subsequente, 10/10/11. Somente no dia 19/10/11 é que o valor foi efetivamente lançado passando a constar no sistema. Além disso, o requerido não comprovou que houve a referida inserção do ICMS a ser recolhido pela autora, apenas alegando, em sua defesa, a inadequação da ação proposta por entender que não caberia a discussão sobre o débito.
Inconformado com a decisão o Estado do Amapá apelou sustentando existir equívoco na sentença, uma vez que o lançamento fiscal é de competência da administração tributária, não podendo o Judiciário, efetuá-lo com restou decidido. Além disso, foi constado que não houve erro nem do fisco e nem do contribuinte, logo não haveria porque condená-lo sequer em honorários advocatícos. No mérito, argumentou que o objeto da ação consignatória, não poderia versar sobre o valor da multa, pois não fora depositada, sendo apenas recolhido o valor principal, tornando impossível conhecer da lide a respeito desta obrigação.
Assim, requereu o provimento do recurso, a fim de reformar a decisão monocrática, afastando sua condenação e extinguindo o processo sem resolução do mérito, ante o descabimento da ação de consignação ou, ultrapassado, reconhecer a obrigatoriedade da obrigação acessória e necessidade de seu recolhimento pelo contribuinte.
Em contrarrazões a autora/apelada, pugnou pela manutenção do decisum e não provimento do recurso interposto pelo Estado do Amapá/apelante, pelos seus próprios fundamentos.
É o relatório.
VOTOSO Excelentíssimo Senhor Desembargador GILBERTO PINHEIRO (Relator) - Presentes os pressupostos que admitem os apelos, deles conheço.
O Excelentíssimo Senhor Desembargador CARMO ANTÔNIO (Revisor) - Também conheço, Excelência.
O Excelentíssimo Senhor Desembargador RAIMUNDO VALES (Vogal) - Também conheço.
MÉRITO
O Excelentíssimo Senhor Desembargador GILBERTO PINHEIRO (Relator) - Inicialmente cabe ilidir as supostas contradições na decisão monocrática, apontadas pelo apelante, em sua peça recursal.
Segundo alega, o magistrado teria incorrido em erro quando, num primeiro momento, afirmou ... Em análise dos autos constata-se que realmente não houve o lançamento... No dispositivo decreta, ... indevida a incidência de multa sobre o lançamento do imposto do ICMS.... Na verdade, não existe nenhuma contradição, primeiro porque, o juiz em seu fundamento, faz referência sobre o lançamento que o fisco, deveria ter feito e não fez na data devida. Assim, seria indevida, conforme consignado no dispositivo do decisum, a incidência de multa sobre o lançamento em data posterior.
A própria administração tributária confessa que o lançamento fiscal é de sua inteira responsabilidade, a teor do artigo 142, do CTN e foi ela quem fez o lançamento, ainda que em data posterior. Assim, não foi o Judiciário quem efetuou o lançamento como quer fazer crer a Fazenda Pública.
A segunda suposta contradição, diz respeito ao que restou consignado no julgado, às fls. 55, que diz ... Assim, se ausente prova de que o fisco não deu causa ao atraso no lançamento do imposto... Enquanto que no dispositivo da referida decisão, o magistrado reconheceu que não houve também culpa da recorrida, ... que não havendo culpa da parte autora... Deste modo, entende a recorrente que inexistindo culpa do fisco ou do contribuinte, ausente fundamento para sua condenação ao pagamento de honorários advocatícios. Os dois trechos não são conflitantes, como pode parecer. O primeiro faz referência ao fato do apelante não ter provado que o atraso no lançamento decorreu de qualquer conduta a si imputada e no segundo trecho à clara referência ao fato do apelado não ter dado causa ao erro administrativo, sendo indevida a incidência de multa sobre o lançamento do ICMS, conforme restou consignado no dispositivo da sentença. Sintetizando, não há qualquer contradição no decisum recorrido.
Passo então a análise do mérito propriamente dito.
Antes, porém, é de bom alvitre fazer algumas ponderações a respeito da Ação de Consignação em Pagamento em matéria tributária, que, como se sabe é uma medida judicial de iniciativa do sujeito passivo da obrigação tributária.
Nesse sentido, os dispositivos legais que se referem à ação são os artigos 156, VIII e 164, do Código Tributário Nacional - CTN, e os arts. 890 e 900, do Código de Processo Civil.
Deste modo, a consignatória, em matéria tributária, é tema de natureza material e processual, por esta razão há doutrinadores como, Bernardo Ribeiro de Moraes (Compêndio de Direito Tributário - Segundo Volume. Rio de Janeiro: Forense, 1994), que sustenta a natureza híbrida do instituto.
Para o direito tributário material, a consignação em pagamento - ou consignação judicial, (BALEEIRO, Aliomar. Direito Tributário Brasileiro. Rio de Janweiro: Forense, 1990), (TORRES, Ricardo Lobo. In: MARTINS, Ives Gandra da Silva (coord.). Comentários ao Código Tributário Nacional - volume 2. São Paulo: Saraiva, 1998), é modalidade de extinção do crédito tributário indicada no artigo 156, VIII, do CTN e detalhada no artigo 164, do Código.
Conforme prevê o artigo 156, VIII, do CTN, a consignação somente extinguirá o crédito tributário nos termos do disposto no §2º, do artigo 164 o que significa dizer que não é a consignação em pagamento em si que tem o condão de extinguir o crédito, mas a decisão judicial, transitada em julgado, por óbvio, que julga procedente o pedido formulado em ação específica.
Por esta senda, percebe-se que há íntima relação entre o art. 156, VIII e o inciso X do mesmo dispositivo, pois o primeiro depende da existência de decisão favorável ao sujeito passivo (art. 164, §2º), a conclusão a que se chega é a de que somente a decisão judicial passada em julgado na consignatória que extinguirá o crédito tributário. Logo, não seria nenhum absurdo dizer que a decisão do art. 164, §2º, do CTN, é uma das decisões favoráveis ao sujeito passivo que estão incluídas no art. 156, X, do CTN.
Em relação ao aspecto puramente de direito material, não se pode deixar de fazer uma relação entre os incisos I e VIII, do artigo 156, do CTN. Isto porque, a consignação em pagamento onde é necessária a intervenção judicial. (MORAES, Bernardo Ribeiro de. Compêndio de Direito Tributário - Segundo Volume. Rio de Janeiro: Forense, 1994).
Vale ressaltar que mesmo ausente previsão expressa no art. 156, VIII, do CTN, a consignatória deveria ser entendida como uma das modalidades de extinção do crédito tributário; seja por se tratar de uma forma de pagamento (art. 156, I, do CTN), seja porque a decisão judicial que reconhece a procedência do pedido está no rol daqueles provimentos jurisdicionais a que alude o artigo 156, X, do CTN, seja finalmente em razão da conversão do depósito em renda, no caso de decisão final favorável ao sujeito passivo.
A consignação em pagamento, do ponto de vista processual, é a ação à disposição do sujeito passivo da relação jurídica tributária para liberar-se da obrigação na hipótese de recusa injustificada do sujeito ativo ou quando houver dúvida quanto ao credor do tributo devido.
Assim, o exame da consignação em pagamento do ponto de vista processual evidencia a natureza obrigacional da relação jurídica tributária, na medida em que se trata de meio hábil para liberação do devedor em relação a uma obrigação de dar.
O cabimento da ação de consignação em pagamento será cabível sempre que o sujeito passivo da obrigação tributária não conseguir adimplir a obrigação em virtude de: (a) recusa injustificada do credor ou (b) dúvida quanto ao credor. Portanto, o artigo 164, I, II e III, do CTN, nada mais faz do que explicitar as hipóteses em que será injustificada a recusa do sujeito ativo, bem como aquela que caracterizará a dúvida quanto ao credor.
De modo que, caberá ao juiz decidir se a recusa ou dúvida que impediram o adimplemento da obrigação tributária estão relacionadas no artigo 164, I, II e III, do CTN.
Nesse sentido, será cabível a propositura de ação de consignação, nos termos do dispositivo legal, sempre que houver recusa ou subordinação do pagamento de um tributo: (a) ao pagamento de outro tributo; (b) ao pagamento de penalidade pecuniária; (c) ao cumprimento de obrigação acessória; (d) ao cumprimento de exigência administrativa sem amparo legal ou (e) exigência de um mesmo tributo por mais de um sujeito ativo e sobre um mesmo fato gerador.
Sabendo que cada obrigação tributária é autônoma e considerando que cada tributo possui um fato gerador, cabe ao sujeito passivo promover o pagamento daquele que entender devido. Assim, não cabe à Fazenda Pública criar artifícios para, por via oblíqua, forçar o pagamento de todos os tributos devidos por um sujeito passivo (art. 164, I, do CTN). Havendo recusa ou subordinação do recebimento de um tributo ao pagamento de outro, cabe ao sujeito passivo propor a competente ação consignatória.
Aqui, pois reside a cerne da questão em pauta, pois o sujeito ativo da obrigação tributária não pode subordinar a quitação de um tributo ao pagamento de uma penalidade pecuniária (art. 164, I, do CTN). As multas tributárias constituem objeto da obrigação principal e não a cumprindo, cabe ao sujeito ativo propor a competente execução fiscal. Ao sujeito passivo caberá a propositura da competente ação judicial na hipótese de recusa ao recebimento do tributo pela não quitação da multa estipulada.
Com fundamento na autonomia das obrigações tributárias é que se justifica a propositura da consignatória nos casos de subordinação ou recusa do recebimento do crédito tributário em função do não cumprimento de obrigação acessória (art. 164, I, do CTN). Caso a Fazenda Pública não constate o cumprimento de obrigação acessória, a solução a imposição da penalidade corresponde (art. 113, § 3º, do CTN), mas nunca recusar o pagamento do tributo.
Repiso, foi o que aconteceu. O fisco se recusou, no primeiro momento, a corrigir o erro, isto é, ao fazer o lançamento com os encargos legais, de forma ilegal, como restou decidido na sentença recorrida. E, em segundo momento, quando o contribuinte/apelado, fez a consignação e foi deferido o depósito e o réu/apelante, deixou de fazer seu levantamento, preferindo oferecer contestação. Quando, a melhor saída seria levantar o depósito e entrar com a respectiva ação de cobrança, daquilo que achava ser credor.
Ainda sobre o cabimento da ação de consignação em pagamento em matéria tributária, deve-se enfrentar a questão de saber se o manejo desta via processual está adstrito às hipóteses do artigo 164, do CTN.
As Turmas de Direito Público do Superior Tribunal de Justiça estão divididas sobre o assunto.
Enquanto a Primeira Turma tenha acolhida a tese mais ampla, admitindo a utilização da consignatória quando se pretende simplesmente discutir o valor do tributo ou sua legalidade/constitucionalidade (Recurso Especial 659.779, DJU de 27/09/2004), em decisão mais recente que restringe o cabimento da consignatória apenas em situações que possam ser inseridas em quaisquer das hipóteses do artigo 164, do CTN (Recurso Especial nº 685.589, DJU de 11/04/2005). Vejamos:
2. É assegurada ao devedor a possibilidade de utilizar-se da ação de consignação em pagamento para exercer o seu direito de pagar o que deve, cumprindo a prestação conforme as previsões legais, em face da recusa do credor em receber o seu crédito sem justa causa.
3. No caso presente não se constata a negativa de recebimento dos valores por parte do Fisco nem a imposição de obrigações administrativas ilegais, ou a exigência de tributo idêntico sobre um mesmo fato gerador por mais de uma pessoa de direito público. Trata-se apenas de pretensão de discutir o próprio valor do tributo questionado, socorrendo-se, para tanto, da ação consignatória.
4. Inocorrentes as hipóteses taxativamente previstas no art. 164, incisos I, II e III, do CTN, que dão supedâneo à propositura da ação consignatória, há de se reconhecer a inadequação da via eleita.
A Segunda Turma do STJ, entretanto, tem decidido de forma diversa, concluindo pela adequação da ação de consignação em pagamento mesmo nos casos em que o sujeito passivo, não concordar com valor do tributo que lhe está sendo exigido, ainda que não se possa enquadrar a hipótese em quaisquer dos incisos do artigo 164, do CTN.
A referida Turma entende que a exigência de tributo em valor maior do que o devido importa em recusa do recebimento de valor menor, conforme decisões assim ementadas (Recurso Especial 538.764, DJU de 13/06/2005 e Recurso Especial 883.297, DJU 21/11/2008):
TRIBUTÁRIO. IPTU. PROGRESSIVIDADE. AÇÃO DE CONSIGNAÇÃO EM PAGAMENTO. ART. 164 DO CTN.1. A ação de consignação é instrumento processual admissível para pagamento de tributo em montante inferior ao exigido, o que implica em recusa do Fisco ao recebimento do tributo por valor menor. 2. Precedentes desta Corte. 3. Recurso especial conhecido e provido.
PROCESSO CIVIL E TRIBUTÁRIO - CONSIGNAÇÃO EM PAGAMENTO - ART. 164, I, DO CTN - PAGAMENTO DO PRINCIPAL ACRESCIDO DE JUROS MORATÓRIOS MAS SEM A MULTA MORATÓRIA - DISCUSSÃO A RESPEITO DA ILEGALIDADE DA MULTA: POSSIBILIDADE. 1. Cabível a discussão, em sede de ação de consignação em pagamento fundada no art. 164, I, do CTN, de toda a matéria de fato ou de direito relacionada com o crédito tributário. Precedentes desta Corte. 2. Recurso especial provido.
De acordo com o artigo 164, caput, do CTN, percebe-se que pólo ativo da relação processual em exame é o sujeito passivo da obrigação tributária. Assim, o autor da ação será aquele a quem lei impôs o dever de cumprir a obrigação tributária principal e, no pólo passivo da relação processual estará o sujeito ativo da obrigação tributária.
Vale deixar registrado que o único depósito que suspende a exigibilidade do crédito tributário é o integral. De modo que, se o devedor efetuou depósito em valor inferior à totalidade do crédito tributário exigido pelo fisco, conclui-se que poderá ser ajuizada a competente execução fiscal (Recurso Especial 407.299, DJU de 17/05/2004).
Como dito alhures, a apelada, depositou o valor integral que achava ser o devido. Caso a Fazenda Pública discordasse, como discordou, deveria entrar com a respectiva ação.
Assim, merece destaque a posição defendida por LOPES (Processo Judicial Tributário - Execução Fiscal e Ações Tributárias. Niterói (RJ): Editora Impetus, 2009.) que, analisando o artigo 899, §2º, do CPC, conclui que:
não há empecilho a que se aproveite a disposição supra, combinada com a do §1º do mesmo artigo, de forma a se permitir que a Fazenda Pública veja convertido a seu favor o depósito reputado insuficiente, com os acréscimos legais respectivos a cargo do banco depositário, e inscreva o débito residual em dívida ativa para ajuizar a necessária execução fiscal.
In casu, firmo convicção em sentido contrário ao argumentado pelo recorrente no tocante ao objeto da presente ação consignatória, - pagamento da multa, porquanto não depositada, sendo apenas recolhido o valor principal. Primeiro porque, repito mais uma vez, o apelado fez o respectivo depósito daquilo que acreditava ser o correto, uma vez que o fisco se negou a recebê-lo, conforme dispositivo legal, enquadrando-se perfeitamente ao tipo normativo. Assim, a ação consignatória se mostra instrumento hábil para vencer a resistência da receita estadual.
Segundo, por que a obrigação de gerar o crédito tributário em tempo hábil também é do fisco e quando ele deixa de cumprir com suas obrigações, não podendo penalizar o contribuinte por situação que não deu causa. Ademais, não poderá gerar um débito com acréscimos de juros e multa se foi o único responsável pela sua demora.
Em relação aos honorários advocatícios, eles são fixados entre 10% (dez) e 20% (vinte por cento) do valor condenatório, levando-se em conta o grau de zelo profissional, o lugar da prestação do serviço, a natureza e importância da causa, bem como o trabalho e tempo exigidos do causídico. Assim, o magistrado não está obrigado a fixá-los no patamar mínimo, nem máximo, mas, sim, arbitrá-los em conformidade com tais elementos. O mencionado dispositivo legal, prescreve, in verbis:
Art. 20 A sentença condenará o vencido a pagar ao vencedor as despesas que antecipou e os honorários advocatícios. Esta verba honorária será devida, também, nos casos em que o advogado funcionar em causa própria.
§ 3º (..) Os honorários serão fixados entre o mínimo de dez por cento (10%) e o máximo de vinte por cento (20%) sobre o valor da condenação, atendidos:
a) o grau de zelo do profissional;
b) o lugar de prestação do serviço;
c) a natureza e importância da causa, o trabalho realizado pelo advogado e o tempo exigido para o seu serviço.
§ 4o Nas causas de pequeno valor, nas de valor inestimável, naquelas em que não houver condenação ou for vencida a Fazenda Pública, e nas execuções, embargadas ou não, os honorários serão fixados consoante apreciação eqüitativa do juiz, atendidas as normas das alíneas a, b e c do parágrafo anterior.
Na hipótese dos autos, a importância fixada pelo magistrado singular - R$ 1.400,00 (mil e quatrocentos reais) -, foi em montante compatível com as regras estabelecidas na legislação processual civil. O arbitramento em montante inferior àquele declinado na sentença iria de encontro ao princípio da razoabilidade, mesmo porque existente, além do labor despendido durante o trâmite em 1º grau, aquele recurso perante o 2º grau, demonstrando fazer jus ao valor fixado no decisum.
Não há, pois, qualquer reparo a ser feito na decisão recorrida, porquanto lastreada nas provas constantes dos autos e em conformidade com a legislação que regulamenta a matéria.
Posto isto, e por tudo o mais que dos autos consta, nego provimento ao apelo.
É como voto.
O Excelentíssimo Senhor Desembargador CARMO ANTÔNIO (Revisor) - Acompanho o Relator.
O Excelentíssimo Senhor Desembargador RAIMUNDO VALES (Vogal) - Também acompanho, Excelência.
DECISÃO
A Câmara Única do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Amapá, por unanimidade, conheceu do recurso e, no mérito, pelo mesmoquorum, negou-lhe provimento, nos termos do voto proferido pelo Relator.mento do débito; que não houve o depósito integral deste, com multa e juros legais, por tal razão deveria ser julgado improcedente a ação e que deveria incidir juros e multa sobre o valo
