DECISÃO: ACORDÃO CERF

CONSELHO ESTADUAL DE RECURSOS FISCAIS

Acordão n° 023/2013

RECURSO VOLUNTÁRIO E DE OFICIO N° 06/2013

PROCESSO ADMINISTRATIVO N° 28730.001763/2001

AUTO DE INFRAÇÃO N° 684/2000

RECORRENTE LEMS FARMA DIST. FARMACÊUTICA LTDA

CAD-ICMS: S/N

CNPJ (MF): 05.963.350/0001-77

RECORRIDA: FAZENDA PÚBLICA ESTADUAL

RELATOR: FRANCISCO ROCHA DE ANDRADE

DATA DO JULGAMENTO: 27/08/2013

EMENTA: ICMS – AUTO DE INFRAÇÃO. 1) SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA AUSENCIA DE RETENÇÃO NA FONTE DEVIDA POR DISTRIBUIDOR LEGALIDADE. 2) CRÉDITO TRIBUTÁRIO EXERCÍCIO DE 1995. DECADÊNCIA. 3)VICIO FORMAL FUNDAMENTAÇÃO APENAS EM DECRETO. ANULAÇÃO DO LANÇAMENTO TRIBUTÁRIO DIREITO MATERIAL INTACTO. 4) MANUTENÇÃO PARCIAL DA DECISÃO “A QUO”

1) A Constituição Federal, em seu artigo 150. §7°, dispõe que “a lei poderá atribuir a ao sujeito passivo de obrigação tributária a condição de responsável pelo pagamento do imposto ou contribuição, cujo fato gerador ocorrer posteriormente assegurada a imediata e preferencial restituição da quantia paga, caso não se realize o fato gerador presumido” A lei Complementar 87/96, também regulamenta a matéria dispondo que a lei estadual poderá atribuir a responsabilidade pelo pagamento do ICMS a contribuinte do imposto a qualquer título a responsabilidade pelo seu pagamento. Em razão disse, o Estado do Amapá editou a Lei 400, de 22 de dezembro de 1997 (Código Tributário Estadual), no qual prevê expressamente o instituto da substituição tributária, bem como as operações a ele sujeitas. No entanto, em obediência ao que prevê a Constituição Federal, o Código Tributário Nacional, a Lei Complementar 87/96 e o Convênio 81/93, o Estado do Amapá previu a sujeição de novas mercadorias ao regime de substituição tributária quando firmado protocolos com outras unidades da federação. Como se pode claramente observar, a substituição tributária a qual sujeita as operações realizadas pela recorrente tem previsão legal. Portanto, a recorrente recai a responsabilidade de antecipar o pagamento do tributo.

2) Neste caso, o termo inicial do prazo decadencial será o primeiro dia do exercício financeiro seguinte, nos termos do artigo 173 I do CTN. Logo, se foram fiscalizados os períodos de outubro a dezembro de 1995, o termo inicial do prazo decadencial será de 1° de janeiro de 1996 e o termo final do prazo decadencial do exercício de 1995 será 1° de janeiro 2001. Como o lançamento foi constituído (finalizado) em 25/03/2001, conforme AR, juntado na primeira folha dos autos tem-se que o exercício de 1995 foi fulminado pelo instituto da decadência.

3) Vicio Formal consiste na omissão ou na inobservância de formalidades indispensáveis à existência do ato administrativo. Infração fiscal consubstanciada em multa disposta, apenas, em decreto consiste em vicio formal. Desse modo, impõe-se a declaração de nulidade do processo administrativo (art. 97, inciso V, da lei n° 5.172/66-CTN). Não sendo atingido pelo instituto da decadência, a Fazenda Pública poderá constituir o crédito tributário no prazo de cinco dias, contado “da data em que se tornou definitiva a decisão que houver anulado, por vicio formal, o lançamento anteriormente efetuado (Art. 173, I do CTN).”

4) Recurso Voluntário conhecido e parcialmente provido. Decisão por unanimidade de votos

CORDÃO

Vistos relatados e discutidos os presentes autos, o Conselho Estadual de Recursos Fiscais-CERF/AP da Secretaria da Receita Estadual, por unanimidade de votos dos seus membros, conheceu dos Recursos de Oficio e Voluntário, por tempestivos para, no mérito, negar provimento ao Recurso de Oficio e dar provimento parcial ao Recurso Voluntário, determinando que seja excluído do crédito tributário o valor apurado relativo a 1995, por ter sido alcançado pelo instituto da decadência e a redução da multa em face do princípio da norma mais benéfica (art. 106, II, ”c” do Código Tributário Nacional). Anular o auto de infração n° 684/2000 por erro formal em sua constituição, ante a fundamentação da penalidade apenas em decreto. Determinar que os autos sejam anulados e encaminhados ao setor competente para que seja formalizado um novo Lançamento, no que diz respeito ao enquadramento da penalidade na lei estadual e intimação do contribuinte em regime de urgência.

Participaram do julgamento os Conselheiros Francisco Rocha de Andrade (Relator), Joaquim Silva dos Santos (Presidente), Izaias Mathias Antunes (Vice-Presidente); Dr. Fábio Rodrigues de Carvalho (Procurador Fiscal); Renilde do Socorro Rodrigues do Rego, Odaléa Pereira Gomes, Regina do Socorro Zagalo Monteiro Ferreira e André David dos Santos Azevedo.

Sala das sessões do Conselho Estadual de Recursos Fiscais do Amapá-CERF/AP em Macapá/AP, 05 de setembro de 2013.

                            Joaquim Silva dos Santos

                              Presidente do CERF/AP

                          Francisco Rocha de Andrade

                                 Conselheiro Reator