Primeiramente,
o presente artigo, atento ao problema destacado, dedica-se a chamar atenção
quanto aos efeitos de eleger o verdadeiro sujeito passivo da obrigação tributária,
quando da realização de operações com pessoa física, em perfeita sintonia com a
legislação de regência e sua aplicação concreta.
No
específico caso, há muito tempo se ouve falar que às operações comerciais com
pessoa física não poderiam ser realizadas aleatoriamente, passível de autuação
pela Secretaria de Fazenda, pois o Regulamento de ICMS do Amapá tem ressalva
com relação a comercialização de bens em volume que caracterize intuito
comercial, portanto, emissão de documento fiscal, utilizando o número de CPF,
seria um forte indício de conduta infringente às normas que tratam da
circulação de mercadorias, daí a responsabilidade seria atribuída a terceiros,
solidariamente, citamos: distribuidores, atacadistas, enfim, diversas empresas
podem ser autuadas pela responsabilidade solidária do imposto devido.
Agora, de fato, os representantes fazendários começam colocar em prática o que anteriormente era mero debate entre os contribuintes. Fiscalização volante, em pontos estratégicos, aplicam autuações fiscais por entender que às mercadorias transportadas em quantidade que revela intuito comercial, destinadas a pessoa física não inscrita no cadastro de contribuintes do ICMS, são revendidas dentro do território amapaense.
Nessa
circunstância, segundo entendimento, a falta de inscrição estadual no Danfe,
autoriza o Fisco a exigir o icms nas operações subsequentes, considerando o
documento fiscal inidôneo; elegendo o infrator a pessoa jurídica que
comercializa é não o adquirente das mercadorias.
Mas,
ao que se sabe, as operações comerciais com pessoa física nunca foram proibidas
no regulamento de icms do Estado, Decreto 2269 ̸ 98. Portanto, Fisco comete
equívocos ao lavrar inúmeros autos de infração em desfavor das empresas que
comercializam, na verdade deveriam imputar penalidades aos destinatários das
mercadorias, pois sendo eles os verdadeiros praticantes de operações de compra
e revenda, típicas de contribuintes do imposto de ICMS.
Sobre o assunto, para melhor compreensão, vejamos
o artigo 38 do Código Tributário Estadual - AP, que define quem é considerado
contribuinte do imposto:
Art. 38 - Contribuinte é qualquer pessoa, física ou jurídica,
que realize com habitualidade ou em volume que caracterize intuito comercial,
operações relativas à circulação de mercadorias ou prestações de serviços
de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, ainda que as
operações e as prestações se iniciem no exterior.
Portanto, o contribuinte não é aquele que
exclusivamente possui personalidade jurídica arquivada nos órgãos competentes;
se uma pessoa física adquire quantidade de mercadorias superior a sua necessidade
pode ficar caracterizado volume com intuito comercial, consequentemente, ganha
status de sujeito passivo do novo fato gerador. Dessa forma, não exime o
destinatário recolher os impostos devidos, mesmo sem possuir inscrição no
cadastro de contribuintes do estado.
Por outro lado, a lei estadual ambara a
fiscalização para cobrar o ICMS envolvendo operações de circulação de bens e
serviços. Assim, na relação comercial desse tipo, pode ser considerado como
contribuinte do imposto a pessoa física, conforme disposição contida no art.
27, Decreto n° 2269 ̸ 98:
Art. 27 – Incluem-se entre os contribuintes do imposto:
...
XIV – qualquer
pessoa física ou jurídica que, com habitualidade, realize operações relativas à
circulação de mercadorias ou preste serviço de transporte interestadual
e intermunicipal e de comunicação.
...
§2º - Entende-se por habitualidade, para fins de tributação, a prática de
operações que importem em circulação de mercadorias ou de prestações de
serviços de transporte interestadual ou intermunicipal e de comunicação, a
qual, pela sua repetição, induz a presunção de que tal prática constitui
atividade própria de contribuinte regular.
Meus
Caros, diante das normas supracitadas, fica claro que não é a inscrição no cadastro
de contribuinte que caracteriza a condição de contribuinte do ICMS nem a
inexistência de inscrição faz com que a pessoa física deixe de ser considerada
contribuinte do imposto. Deve sim o destinatário recolher os impostos
nas condições de contribuinte responsável. Assim, a inscrição é ato de controle da administração
tributária; ausência da inscrição não descaracteriza a condição de contribuinte.
Nesse
sentido, a pessoa física que comercializa mercadorias, sem estar cadastrado,
negou a condição de contribuinte pelo fato de não promover sua inscrição
estadual na secretaria da fazenda. Esse assunto está bem regulado no RICMS-AP,
Decreto n° 2269 ̸ 98:
Art. 67. Inscrever-se-ão no Cadastro de Contribuintes do ICMS (CAD/ICMS)
antes do início de suas atividades, as pessoas citadas nos artigos 26 e
27 deste Regulamento, inclusive o substituto tributário estabelecido em
outra unidade federada.
Não resta dúvida, existindo circulação de
mercadorias em quantidade suficiente para caracterizar a comercialização,
independente de estar cadastrado, já está consumada a condição de contribuinte,
cabendo ao destinatário, pessoa física arcar com o ônus da infração cometida,
dessa forma os autos devem ser lavrados contra o destinatário da mercadoria.
Os históricos de autuação, redigidas
pela autoridade fiscal, apontam responsabilidade solidária por estar configurado
interesse comum, uma análise perfunctória da legislação que acaba beneficiando
os verdadeiros infratores da legislação tributária.
Solidariedade pelo pagamento do imposto conspira para bom entendimento da
legislação. Para incluir a solidariedade o art. 124 do CTN – Código Tributário
Nacional, prevê interesse comum as partes envolvidas na operação. Vejamos:
“Art.
124. São solidariamente obrigadas:
I
- as pessoas que tenham interesse
comum na situação que constitua o fato
gerador da obrigação principal;
II
- as pessoas expressamente designadas
por lei.
Parágrafo
único. A solidariedade referida neste artigo não comporta benefício de ordem”.
Nesse
mesmo sentido, estabelece o Regulamento de ICMS do Estado do Amapá – Decreto nº 2269/98, em seu art. 30, III,
que:
Art. 30 - Respondem solidariamente pelo
pagamento do imposto:
III – outras pessoas físicas ou
jurídicas, que tenham interesse comum na situação que constitua fato gerador
da obrigação tributária principal; (grifo nosso)
A posição da Fazenda Estadual é controversa; a
responsabilidade descrita nos autos não se configura interesse comum entre as
partes envolvidas na operação. Na verdade, seus interesses são antagônicos,
pois configuram em lados opostos da relação comercial. Um é vendedor e o outro
é comprador pessoa física.
Concluindo, diante da importância do
tema e a quantidade de processos administrativos que possam surgir, tenho a
convicção que o
responsável eleito pela fiscalização, pela infração cometida nos autos, não
deveria recair na pessoa jurídica legalmente habilitada no órgão fazendário,
mas ao destinatário da mercadoria constante no documento fiscal, por ter
praticado operações típicas de contribuinte do imposto.
Assim o fisco
equivocou-se na percepção dos pressupostos fáticos, não há que se falar em responsabilidade
solidária referente ao recolhimento de ICMS, por falta de previsão legal. Em consequência
acaba por inibir aplicação de dispositivos de leis a vários contribuintes
infratores, pessoa física, que não são cadastrados no sistema da Secretaria de
Estado da Fazenda, consequentemente projetando-os cada vez mais à ilegalidade,
melhor dizendo: funcionar sem a obtenção de inscrição estadual; aumentando
universo de empresas que funcionam sem a chancela do Estado.
Até a próxima.
Sergio Lima
Nenhum comentário:
Postar um comentário
Adicione seu comentário. Sua participação é importante para aperfeiçoamento de nossas publicações. OBRIGADO!